4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 161. maddesi uyarınca özel boşanma sebeplerinden birisi de zina fiilinin gerçekleştirilmesidir. Eşlerden birisinin evlilik birlikteliği devam ederken kusurlu olarak üçüncü bir kişi ile cinsel ilişkide bulunması halinde, süresi içerisinde, diğer eş tarafından zina sebebiyle boşanma davası açılabilecektir.
Somut durumda TMK m.161 gereğince boşanma davası açacak olan eşin, diğer eşin zina fiilini gerçekleştirdiğini öğrenme tarihinden itibaren altı ay, ancak her halükarda zina fiilinin gerçekleştirildiği tarihten itibaren beş yıl içerisinde davasını açması gerekmektedir. Bu süreler kanun koyucu tarafından hak düşürücü süre olarak düzenlenmiştir. Diğer eş tarafından süresi içerisinde dava açılmaması halinde gerçekleştirilen zina fiili boşanma sebebi olarak ileri sürülemeyecektir.
TMK m.161/3 gereğince eşin zina fiilini gerçekleştirmesi sebebiyle boşanma davası açılabilmesi için, ilgili eş tarafından gerçekleştirilen zina vakıasının diğer eş tarafından affedilmemiş olması gerekmektedir. Bu yazımızda eşlerden birisinin gerçekleştirdiği zina fiilini affeden diğer eşin bu nedene dayanarak dava açma hakkı olup olmadığından bahsedeceğiz.
Af, kusurlu bir davranışın bağışlanmasıdır. Evlilik birlikteliği içerisinde zina fiilini gerçekleştiren eşi, diğer eş çeşitli sebeplerle (duygusal, ekonomik, ailevi, sosyal vs.) affedebilir. Bu halde eşin üçüncü bir kimseyle cinsel birliktelikte bulunduğu iddiasıyla boşanma davası açılamayacaktır. Somut davada diğer eşin zina fiilini affettiği hususu hukuka uygun her türlü delille ispatlanabilir.
Ancak ilgili eş tarafından zina fiilinin gerçekleştirilmesinden sonra diğer eşin ne şekilde bir tepki de bulunduğu, bu durumu nasıl karşıladığı, hangi saikle zina fiilini öğrenmesinden sonra bir takım davranışlarda bulunduğu hususlarının somut durum özelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirilmelerin yapılmasının ardından ilgili eşin, zina fiilini gerçekleştiren diğer eşi affedip affetmediği konusunda bir karara varılabilecektir. Keza Yüksek Mahkeme kararları da bu doğrultudadır.
Örneğin; eşinin zina fiilini gerçekleştirdiğini öğrenen eş, öncelikle bu durumu tepki ile karşılamasına rağmen daha sonraki süreçte eşinden ayrılmak istemediği için evlilik birlikteliği içerisindeki ortak yaşamına somut durum özelinde kabul edilebilir bir süre için devam etmesi halinde affın varlığından bahsedilebilecektir. Bu halde zina sebebine dayanarak boşanma davası açılamayacaktır. Ancak elbette, diğer eş tarafından tekrardan zina fiilininin gerçekleştirilmesi halinde söz konusu yeni vakıalara dayanarak boşanma davası açılabilmesi mümkündür.
Ya da bir başka örneğimizde; eşinin üçüncü bir kimseyle cinsel birliktelikte bulunduğunu öğrenmesi üzerine ortak konutu terk eden ve birkaç ay hiçbir şekilde diğer eşle görüşmeyen eşin, ortak çocuğun doğum günü sebebiyle birkaç gün boyunca diğer eşin de bulunduğu ortak konutta kalması durumu zina fiilinin affedildiği anlamına gelmeyebilecektir.
Av. Oktay Altunkaya
